December 3, 2014 – Foreign Language (Italian) Diritto Civile Contemporaneo

due donne si sono unite in matrimonio. Dopo poco tempo la coppia si è trasferita in Italia portando con sé il minore e stabilendo la propria residenza nel comune di Bologna. A questo punto, il genitore adottivo, già in possesso anche della cittadinanza italiana, si è rivolta al Tribunale per i Minorenni di Bologna per ottenere il riconoscimento della sentenza di adozione pronunciata all’estero e conseguire così, anche in Italia, lo status di genitore del minore ad ogni effetto.

È bene osservare anzitutto che, con riferimento al riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materia di adozione, l’art. 41, co. 1, l. 31 maggio 1995, n. 218 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato), dispone che i provvedimenti in questione «sono riconoscibili in Italia ai sensi degli artt. 64, 65 e 66», e cioè in base alle norme ordinarie che regolano l’efficacia interna di sentenze ed atti stranieri, escludendo la necessità della delibazione del giudice italiano, sempre che siano rispettate precise condizioni, tra le quali la non contrarietà all’ordine pubblico del provvedimento in questione. Il capoverso dello stesso art. 41 cit. dispone tuttavia che «restano ferme le disposizioni delle leggi speciali in materia di adozione dei minori», e dunque anzitutto le disposizioni di cui agli artt. 35 e 36 l. 183/1984, che prevedono invece un apposito giudizio di delibazione del provvedimento estero laddove si tratti di adozioni internazionali di minori volte alla costituzione di un autentico rapporto di filiazione. E ciò sia che si tratti di adozioni internazionali di minori pronunciate in uno Stato aderente alla Convenzione dell’Aja del 29 maggio 1993 (ratificata e resa esecutiva in Italia con l. 31 dicembre 1998, n. 476) sia che si tratti di adozioni internazionali di minori pronunciate in uno Stato non aderente alla Convenzione. La procedura di delibazione prevista dalla legge speciale prevale dunque sulle norme ordinarie sul riconoscimento automatico dei provvedimenti stranieri, le quali sono dunque destinate ad operare solo nei casi in cui gli artt. 35 e 36 l. 184/1983 non siano applicabili. Di conseguenza, nel caso di specie, ove il riconoscimento del provvedimento adottivo in questione dovesse disporsi in base alla legislazione speciale, e dunque a seguito di delibazione del giudice italiano competente, le

regole di cui agli artt. 64, 65 e 66, l. 218/1995 non dovrebbero venire affatto in considerazione. Non c’è dubbio infatti che i due commi dell’art. 41 cit. facciano riferimento a due modalità di riconoscimento differenti, e dunque a due gruppi di norme – quelle ordinarie e quelle speciali – reciprocamente escludentesi.

Il giudice italiano investito della domanda di riconoscimento di un provvedimento adottivo estero a favore del coniuge same sex della madre biologica dell’adottato dovrebbe allora chiarire anzitutto se quel riconoscimento rientri nell’ambito di applicazione del primo o del secondo comma dell’art. 41 cit. Solo in quest’ultimo caso la domanda proposta può infatti considerarsi ammissibile, giacché nel primo caso non è necessario alcun giudizio di delibazione.

Già a questo riguardo l’ordinanza in esame appare però piuttosto confusa. Il giudice bolognese, infatti, da un lato, non sembra nutrire alcun dubbio quanto all’ammissibilità della domanda di riconoscimento propostagli; neppure si pone, cioè, il problema della sussistenza di un proprio potere delibativo. Dall’altro lato, sembra però ritenere che, ai fini del riconoscimento dell’adozione estera in questione, sia necessario far riferimento sia all’art. 64 ss. l. 218/1995 sia agli artt. 35 e 36, l. 184/1983. Nella parte in diritto della motivazione quel giudice esordisce infatti col dire che i provvedimenti di adozioni esteri «sono riconoscibili in Italia ai sensi dell’art. 41 della legge 31 maggio 1995 n. 218 e, pertanto: 1) si applicano gli artt. 64, 65 e 66 della medesima legge; 2) restano, però, ferme le disposizioni delle leggi speciali in materia di adozione dei minori (in primis, artt. 35 e 36 legge 184/193». Si precisa quindi che «quanto al primo aspetto [e cioè quanto all’applicazione degli artt. 64, 65 e 66 citt.], nel caso di specie sono soddisfatte tutte le condizioni di carattere procedurale e processuale in genere (…). Tuttavia, la riconoscibilità del provvedimento straniero che, come nel caso di specie, dia luogo alla nascita di rapporto di famiglia richiede che questo non sia nella sostanza “contrario all’ordine pubblico interno”. Quanto al secondo aspetto [e cioè quanto all’applicazione delle disposizioni speciali in materia di adozione] … l’adozione perfezionatasi all’estero … può essere dichiarata efficace in Italia a condizione che risponda ai requisiti previsti dalla normativa interna (artt. 35, 36 comma IV l.

184/1983), su intervento dell’Autorità giudiziaria. Si pone, allora, il problema di verificare se l’adozione da parte di genitore omosessuale possa ritenersi satisfattivo delle richieste della Legge interna, in conformità all’ordine pubblico». La confusione è evidente, giacché, come si è già detto, i due distinti rinvii del primo e del secondo comma dell’art. 41 cit. non possono certo venire insieme in considerazione: l’applicazione della legislazione speciale in materia di adozione di minori, e dunque la (pretesa) necessità del giudizio di delibazione di cui agli artt. 35 e 36 l. 184/1983 non può che escludere il riferimento alle norme ordinarie sull’automatico riconoscimento dei provvedimenti stranieri.

In realtà, al di là di questo confuso cenno iniziale, il riferimento alle norme ordinarie scompare subito – e in maniera definitiva – dall’impianto argomentativo del provvedimento in esame. Il giudice bolognese, del resto, come già si è detto, è senz’altro convinto della sussistenza di un proprio potere in ordine alla delibazione dell’adozione estera portata alla sua attenzione. A dire di quel giudice, infatti, il riconoscimento di quel provvedimento deve essere disposto ai sensi dell’art. 36, co. 4, l. 183/1984 cit., in base al quale «l’adozione pronunciata dalla competente autorità di un Paese straniero a istanza di cittadini italiani, che dimostrino al momento della pronuncia di aver soggiornato continuativamente nello stesso e di avervi avuto la residenza da almeno due anni, viene riconosciuta ad ogni effetto in Italia con provvedimento del Tribunale per i minorenni, purché conforme ai principi della Convenzione». Lo stesso giudice bolognese precisa poi che, sulla scorta degli insegnamenti della Suprema Corte, l’art. 36, co. 4, cit. deve correttamente essere inteso in conformità al “principio generale” di cui all’art. 35, co. 3, l. 184/1983, e dunque in conformità alla regola secondo cui «il tribunale accerta che l’adozione [pronunciata all’estero] non sia contraria ai principi fondamentali che regolano nello Stato il diritto di famiglia e dei minori, valutati in relazione al superiore interesse del minore» [così Cass., 14 febbraio 2011, n. 3572, in Famiglia e diritto, 2011, 697 ss., con nota critica di M. A. Astone, La delibazione

del provvedimento di adozione internazionale di minore a favore di persone singola;]. In vista della richiesta delibazione, si ritiene dunque di dover procedere anzitutto a verificare la conformità rispetto a quei “principi fondamentali” del provvedimento estero di adozione a favore del coniuge same sex della madre biologica del minore adottato [cfr ora Trib. per minorenni Bologna, 17 aprile 2013, in questa Rivista, 2014, con nota di M. Astone, Riconoscimento in Italia di sentenza straniera di adozione da parte di un single con effetti legittimanti: il Tribunale per i minorenni di Bologna supera la Cassazione].

A tale riguardo, sempre in base al “diritto vivente”, il giudice bolognese ritiene di potere affermare che, nell’attuale contesto normativo, questa verifica è senz’altro destinata a un esito negativo. Anche l’argomento speso per avvalorare una simile conclusione appare però alquanto confuso. Si fa infatti riferimento anche all’orientamento della giurisprudenza di legittimità contrario al riconoscimento delle adozioni estere a favore di persone singole per contrasto col principio fondamentale del diritto italiano della famiglia e dei minori secondo cui l’adozione di un minore abbandonato è consentita solo a una coppia coniugata ai sensi dell’art. 6, co. 1, l. 184/1983 [anche a questo riguardo si fa riferimento a Cass., n. 3572/2011 cit.]. È del tutto evidente, però, che nel caso di specie non si tratta di adozione di un minore abbandonato, sicché quel riferimento non è sicuramente pertinente. È invece adeguato il rilievo secondo cui, in base all’opinione giurisprudenziale «prevalente e maggioritaria, di fatto corrispondente a “diritto vivente”», l’adozione di un minore a favore del coniuge del genitore, naturale o adottivo, prevista dall’art. 44, lett. b), l. 184/1983 (cd. stepchild adoption o adozione coparentale), non può essere consentita in caso di matrimonio tra persone dello stesso sesso, dato che, nell’attuale contesto normativo italiano, un simile matrimonio è sconosciuto e, ove celebrato all’estero, è irrimediabilmente destinato a rimanere privo di effetti in Italia [cfr. Cass., 15 marzo 2012, n. 4184, in Famiglia, Persone e Successioni, 2012, 857 ss., con nota di Fantetti, Il diritto degli omosessuali di vivere liberamente una condizione di coppia; da ultimo, nella giurisprudenza di merito, v. Trib. Milano, 17 luglio 2014, che, in conformità all’orientamento della giurisprudenza di legittimità, ha senz’altro escluso la trascrizione nei registri di stato civile del matrimonio celebrato all’estero tra persone dello stesso sesso, senza neppure porre il problema della conformità o meno all’ordine pubblico

degli effetti di un suo riconoscimento in Italia; cfr. anche Trib. Grosseto 9 aprile 2014, in questa Rivista, 2014, con nota critica di A. M. Benedetti, Giurisprudenza creativa o illusoria? Prima riflessione su Tribunale di Grosseto: a proposito di trascrizione del matrimonio omosessuale celebrato all’estero]. È questa allora la vera ragione per cui il riconoscimento di una stepchild adoption estera a favore del coniuge dello stesso sesso della madre biologica dell’adottato si pone in contrasto insanabile con i principi fondamentali del diritto italiano della famiglia e dei minori: perché nell’ordinamento italiano l’adozione di un minore non abbandonato è consentita, peraltro con effetti assai diversi da quelli indicati dall’art. 27 l. 184/1983 (cfr. art. 48 ss. l. 184/1983), solo nel caso del minore orfano di padre e di madre ovvero nel caso del figlio minore, naturale o adottivo, del coniuge dell’adottante. Nella fattispecie portata all’attenzione del giudice bolognese non ricorre infatti nessuna di queste ipotesi, dato che il minore adottato all’estero ha una madre e che colei che risulta essere coniuge della madre per la legge straniera non può essere tale anche per la legge italiana.

A questo punto il giudice bolognese si chiede però se un risultato di questo tipo – e cioè l’impossibilità di delibare l’adozione estera a favore del coniuge same sex della madre biologica dell’adottato – non faccia emergere un contrasto insanabile tra le norme che lo renderebbero necessario – e cioè gli artt. 35 e 36 l. 184/1983, come interpretati in base al “diritto vivente” – e i principi costituzionali. In particolare, il giudice bolognese ritiene non improbabile l’esistenza di un simile contrasto per due ragioni: perché la disciplina speciale sul riconoscimento delle adozioni estere, «per la sola omosessualità dei genitori, ostacola in modo assoluto alla famiglia formatasi all’estero, di continuare ad essere “famiglia” anche in Italia» e perché quella disciplina, determinando un «veto assoluto di riconoscibilità della decisione straniera», esclude «in modo netto e irrazionale la possibilità, per il giudice italiano, di condurre un vaglio giudiziale sull’effettivo best interest del minore, vanificando principi di matrice internazionale ed europea».

Sotto il primo profilo un vulnus delle garanzie costituzionali sarebbe riconoscibile in particolare a carico degli art. 2 e 3 Cost. Anche qui l’argomentare del giudice bolognese non appare però sempre lineare. In effetti, anche sulla scorta di talune note pronunce di legittimità [cfr. Cass., n. 4184/2012 cit.], della Corte di Strasburgo [cfr. 24 giugno 2010, caso Schalk & Kopf v. Austria (ric. 30141/04), in Nuova Giur. Civ. Comm., 2010, I, 1137 ss., con nota di Winkler, Le famiglie omosessuali nuovamente alla prova della Corte di Strasburgo, e 19 febbraio 2013, caso X e altri v. Austria (ric. 19010/07), ivi, 2013, I, 519 ss., con nota di Fatta e Winkler, Le famiglie omogenitoriali all’esame della Corte di Strasburgo: il caso della second-parent adoption] e della Corte costituzionale [cfr. sentt., 15 aprile 2010 n. 138, in Famiglia e diritto, 2010, 653 ss., con nota di Gattuso, La Corte costituzionale sul matrimonio tra persone dello stesso sesso e 11 giugno 2014, n. 170, ivi, 2014, 861 ss., con nota di V. Barba, Artificialità del matrimonio e vincoli costituzionali: il caso del matrimonio omosessuale], quel giudice afferma anzitutto che «il matrimonio celebrato all’estero tra persone di sesso uguale non è più considerabile come contrario all’ordine pubblico», che «la coppia formata da persone dello stesso sesso è, comunque, da considerare “famiglia”» e che perciò «si “sgretola” …uno dei principali motiviche ostava al riconoscimento, in Italia, di un legame familiare tra un minore e due genitori omosessuali: che il rapporto tra i medesimi urtasse contro l’ordine pubblico interno». Quindi, richiamando in particolare la sentenza della Corte costituzionale n. 138/2010, propone l’idea secondo cui «la condizione dei coniugi di stesso sesso, i quali – dopo la formazione di una famiglia “in modo legale” all’estero – intendano proseguire nella loro vita di coppia, pur dopo il trasferimento in Italia, sia riconducibile a quella categoria di situazioni “specifiche” e “particolari” di coppie dello stesso sesso, con riguardo alle quali ricorrono i presupposti per un intervento della Corte Costituzionale per il profilo di un controllo di adeguatezza e proporzionalità della disciplina adottata dal legislatore». Sembra insomma che l’intento del giudice bolognese sia quello di denunciare una discriminazione a carico degli adulti, e cioè una discriminazione tra coppie di persone di sesso differente e coppie di persone dello stesso sesso: le prime ammesse al matrimonio, e quindi anche alla stepchild adoption, e le seconde, invece, almeno nell’ordinamento italiano, escluse dall’uno e dall’altra. Poi però, con un repentino cambio di prospettiva, si chiarisce che «lo sguardo dell’interprete, in questa ipotesi, non è

rivolto al rapporto di coniugio e all’interesse dei partners, ma è diretto esclusivamente al rapporto genitoriale e all’interesse preminente del minore» e che, di conseguenza, ciò che viene in rilievo non è «la creazione ab interno di un legame familiare tra un minore e una coppia genitoriale», trattandosi piuttosto di «valutare se, a determinate condizioni, possa essere valutata come riconoscibile quella [quel legame familiare?] che ab externo si è già formata [formato?], per il limitato caso in cui uno dei genitori sia già, senza alcun dubbio, genitore del minore». Insomma, se ben s’intende il pensiero del giudice bolognese, ad essere discriminati non sarebbero gli adulti, ma il minore. Gli art. 35 e 36 l. 184/1983 vengono allora censurati anzitutto perché, non consentendo la delibazione dell’adozione estera a favore del coniuge same sex della madre biologica dell’adottato, discriminerebbero tra figlio di un genitore coniugato con una persona di sesso differente e figlio di un genitore coniugato con una persona dello stesso sesso: mentre il primo può godere del riconoscimento del provvedimento estero di stepchild adoption, del quale, anche dopo il trasferimento in Italia del nucleo familiare, continua così a essere garantita la finalità di promozione dell’unità familiare in vista di una crescita più armonica dello stesso minore, una possibilità analoga è invece irrimediabilmente preclusa al secondo.

Anche il secondo profilo di censura non appare, a questo punto, molto differente dal primo. Invero, in aggiunta ai due parametri già indicati in precedenza, gli artt. 2 e 3 Cost., il giudice bolognese indica qui anche altre norme costituzionali violate, e segnatamente gli artt. 30, 31 e 117 Cost., quest’ultimo con riferimento agli artt. 8 e 14 CEDU. In particolare, come si è già detto, sotto il secondo profilo le norme interne impugnate sono sospettate di illegittimità costituzionale perché la ritenuta non conformità dell’adozione in questione ai principi fondamentali del diritto italiano di famiglia e dei minori ne escluderebbe il riconoscimento in Italia senza neppure consentire al giudice italiano di verificare se si tratti di un esito conforme al miglior interesse del minore. Per il giudice bolognese si perviene così a «un

risultato contrario al principio di ragionevolezza (art. 3 Cost.) e al diritto fondamentale del fanciullo a una famiglia (artt. 2, 30, 31 Cost.)». Si tratterebbe inoltre, secondo lo stesso giudice, di un risultato «in contrasto con gli artt. 8 e 14 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo». Si indica perciò anche il parametro di cui all’art. 117, co. 1, Cost., in forza del quale, com’è noto, il legislatore nazionale è tenuto al rispetto dei vincoli derivanti dal diritto dell’Unione Europea e dagli obblighi internazionali. In realtà, gli artt. 30, 31 e 117 Cost. avrebbero potuto essere indicati come parametri già rispetto al primo profilo di censura. Anche col secondo profilo di censura, infatti, ciò che si vuole evidenziare è pur sempre una violazione dei diritti del minore che sarebbe prodotta dalle norme impugnate, e segnatamente la discriminazione che si determinerebbe a suo carico poiché la loro applicazione secondo il “diritto vivente” non consentirebbe di garantire la stabilità del rapporto estero di stepchild adoption che consegue a un vincolo coniugale che la legge italiana non riconosce e considera perciò un presupposto inidoneo della particolare tipologia di adozione in questione. Insomma, a ben vedere, quello che il giudice bolognese ritiene di poter configurare come un ulteriore profilo di censura delle norme impugnate non è altro che una riproposizione – sicuramente più completa quanto ai parametri costituzionali indicati – della medesima censura concernente il pregiudizio del diritto del minore alla stabilità del rapporto di filiazione “legale” già costituito all’estero col coniuge del genitore biologico, un pregiudizio che non si ritiene possa trovare una giustificazione adeguata nel semplice fatto dell’identità di sesso dei coniugi.

Una volta chiariti i passaggi argomentativi essenziali che hanno condotto il giudice bolognese a sospettare della legittimità degli artt. 35 e 36 citt. rispetto ai parametri costituzionali indicati, prima ancora di interrogarsi sulla fondatezza di una simile questione di legittimità, è forse opportuno soffermarsi anzitutto sul punto della sua rilevanza, giacché non ha evidentemente alcun senso porsi il problema della fondatezza di una questione irrilevante.

Ebbene, come si è provato a chiarire, il percorso argomentativo seguito dal giudice bolognese quanto alla rilevanza della questione si articola in tre successivi passaggi, i quali, a suo dire, troverebbero tutti riscontro nel “diritto vivente”, e dunque in orientamenti consolidati della giurisprudenza di legittimità: si ritiene anzitutto che anche il riconoscimento in Italia di un provvedimento adottivo di stepchild adoption pronunciato a favore di un cittadino italiano stabilmente residente all’estero debba avvenire attraverso un procedimento di delibazione giudiziale, segnatamente quello di cui all’art. 36, co. 4, cit.; si afferma poi che, in questo procedimento, il giudice competente debba verificare anche la conformità del provvedimento straniero di adozione ai principi fondamentali del diritto italiano di famiglia e dei minori secondo quanto disposto dall’art. 35, co. 3, cit.; si sostiene infine che, nel caso di specie, e dunque nel caso di una stepchild adoption estera a favore del coniuge same sex del genitore biologico, questa verifica conduce senz’altro a un esito negativo. La premessa che sostiene il ragionamento del giudice bolognese appare tuttavia piuttosto problematica, se non addirittura priva di qualsiasi riscontro nel dato normativo. Non sembra cioè davvero sostenibile che anche per il riconoscimento di un provvedimento straniero di stepchild adoption si debba far riferimento non alle norme ordinarie sul riconoscimento dei provvedimenti stranieri, ma alla disciplina speciale sul riconoscimento delle adozioni internazionali, e in particolare alla speciale previsione sul riconoscimento dell’adozione estera da parte di cittadini italiani residenti all’estero da almeno due anni.

In effetti, già prima dell’entrata in vigore della l. 476/1998, la quale, nel ratificare e dare esecuzione in Italia alla Convenzione dell’Aja del 1993, ha conseguentemente disposto l’adeguamento della disciplina interna delle adozioni internazionali, si riteneva per lo più che i provvedimenti di adozione di minori stranieri in casi corrispondenti a quelli previsti dall’art. 44 l. 184/1983, e dunque anche i provvedimenti esteri di stepchild adoption, fossero riconoscibili in Italia non con lo

speciale procedimento allora regolato agli artt. 32 e 33 l. 184/1983, ma in base alle norme ordinarie sull’efficacia delle sentenza straniere, e dunque, prima dell’entrata in vigore della l. 218/1995, col giudizio di delibazione di cui all’art. 796 cod. proc. civ. e, poi, in maniera automatica, senza necessità di un nuovo giudizio interno, in base alle regole di cui all’art. 64 ss. l. 218/1995 [in tal senso cfr. Davì, voce Adozione nel diritto internazionale privato, in Dig. disc. priv. Sez. civ., I, Torino, 1994, 143; Bonomi, La disciplina dell’adozione internazionale dopo la riforma del diritto internazionale privato, in Riv. dir. civ., 1996, II, 385]. Né si vede per quale ragione anche oggi non debbano essere proprio queste ultime le norme applicabili nel caso di specie e in ogni altro caso di stepchild adoption estera [in tal senso v. infatti Pineschi, L’adozione nel diritto internazionale privato, in Trattato di diritto di famiglia diretto da Zatti, II, Filiazione a cura di Collura, Lenti e Mantovani, 2 ed., Milano, 2012, 1196 s.; e già Morozzo della Rocca, La riforma dell’adozione internazionale. Commento alla Legge 31 dicembre 1998, n. 476, Torino, 1999, 52 e 82 s.], e non gli attuali artt. 35 e 36 l. 184/1983, che, dopo l’entrata in vigore della l. 476/1998, continuano a prevedere la necessità di un passaggio giudiziale, pur avendo sostituito l’originario procedimento “manipolativo” con un normale giudizio delibativo dell’adozione estera. La disciplina speciale della l. 184/1983 riguarda infatti le sole adozioni internazionali di minori, e cioè le sole adozioni di minori stranieri da parte di cittadini italiani residenti in Italia – o anche all’estero, ma da meno di due anni – e sempre che si tratti di adozioni di minori in stato di abbandono, e dunque di provvedimenti adottivi destinati a far cessare qualsiasi rapporto dell’adottato verso la famiglia di origine [per un chiaro regolamento del confine tra gli ambiti di applicazione del primo e del secondo comma dell’art. 41 l. 218/1995 v. Ballarino, Manuale breve di diritto internazionale privato, Padova, 2002, 180]. Infatti, solo rispetto a questa tipologia di adozioni – e non anche rispetto alle speciali ipotesi di adozione che non presuppongono l’abbandono del minore, com’è appunto la stepchild adoption – sussiste una esigenza di sottoporre a un più stringente controllo delle autorità italiane i provvedimenti adottivi esteri al fine di evitare l’elusione della rigorosa disciplina interna e di arginare il fenomeno della sottrazione e della vendita di minori provenienti da Paesi in via di sviluppo, offerti ad adottanti italiani non idonei in base alle previsioni della lex fori [sulla ratio della disciplina speciale in materia di riconoscimento delle adozioni internazionali di

36, co. 4, cit., non diversamente dalle altre previsioni sulle adozioni internazionali, raccolte nel Titolo terzo della l. 184/1983, si applica unicamente alle adozioni dei minori abbandonati, quelle che fanno cessare qualsiasi rapporto dell’adottato con la famiglia di origine, e non anche alle adozioni estere che, come la stepchild adoption, non riguardano minori abbandonati, non producono certo un effetto così grave, per quanto possano anche dar luogo, come in effetti è previsto in molti ordinamenti diversi da quello italiano, a un rapporto di filiazione “pieno”, destinato a estendersi anche alla famiglia dell’adottante [cfr. Pineschi, op. cit., 1197 s., anche per l’indicazione di talune pronunce giurisprudenziali di merito, non sempre conformi]. È solo nell’ambito delle adozioni dei minori abbandonati, infatti, che si giustifica quell’esigenza di presidiare dall’esterno il confine del territorio delle adozioni internazionali cui risponde una previsione come quella dell’art. 36, co. 4, cit. E ciò appunto perché le adozioni internazionali, rispetto alle quali la legge speciale nazionale rivendica un ambito di applicazione necessaria, sono appunto adozioni di minori stranieri in stato di abbandono pronunciate all’estero a favore di residenti in Italia o di italiani residenti all’estero da meno di due anni. Lo stesso art. 35, co. 1, l. 184/1983, d’altra parte, chiarisce inequivocabilmente che, a seguito del giudizio di delibazione previsto dalla stessa norma, «l’adozione pronunciata all’estero produce nell’ordinamento italiano gli effetti di cui all’art. 27», e dunque, oltre alla costituzione di uno status filiationis “pieno” tra adottanti e adottato, anche l’ulteriore effetto di far cessare i rapporti dell’adottato verso la famiglia di origine.

Con ciò si ritiene di aver ormai dimostrato che le regole alle quali occorre far riferimento per il riconoscimento del provvedimento adottivo estero in questione – e, in genere, per qualsiasi provvedimento straniero di stepchild adoption – non sono quelle della legislazione speciale in materia, e segnatamente quella di cui all’art. 36, co. 4, cit., ma sono piuttosto quelle ordinarie di cui all’art. 64 ss. l. 218/1995. Si ritiene insomma di aver ormai dimostrato che – a differenza di quel che ritiene il giudice bolognese, peraltro argomentando sul punto, come s’è visto, in una maniera piuttosto confusa e apodittica – il caso di specie rientra in realtà nell’ambito di applicazione del primo e non del secondo comma dell’art. 41 della

stessa l. 218/1995. Se però questo ragionamento è corretto, allora viene meno, irrimediabilmente, qualsiasi rilevanza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 35 e 36 l. 184/1983 sollevata dal giudice bolognese, sicché il giudice delle leggi non potrà che dichiararla inammissibile, senza neppure porsi il problema della sua fondatezza, e anche il giudice remittente dovrà infine riconoscere che la legge non gli concede in realtà alcun potere delibativo in ordine ai provvedimenti stranieri di stepchild adoption, il cui riconoscimento, secondo le norme ordinarie, non necessita di un nuovo processo. Né si potrebbe sostenere che l’applicazione delle regole della legislazione speciale sul riconoscimento dei provvedimenti adottivi esteri risulta comunque da una lettura conforme al cd. “diritto vivente” degli stessi dati normativi fin qui considerati.

È vero infatti che la nostra giurisprudenza fa correttamente riferimento alle norme della legislazione speciale sul riconoscimento dei provvedimenti adottivi esteri anche nei casi di adozione da parte di persone singole [per riferimenti v. Pineschi, op. cit., 1198, nt. 115; sul punto v. anche Morozzo della Rocca, op. cit.,118]. Questi casi però, come si è già avuto modo di dire, non hanno nessuna attinenza con quello in esame, e in genere con l’ipotesi della stepchild adoption. E ciò sia perché la stepchild adoption non è mai – per definizione – un’adozione da parte di una persona singola (v. infatti, per il diritto italiano, l’art. 44, co. 3, l. 184/1983) sia perché le adozioni estere da parte di persone singole delle quali è necessario domandare la delibazione al giudice italiano sono pur sempre adozioni internazionali di minori abbandonati oppure, nel caso dell’art. 36, co. 4, l. 184/1983, adozioni estere di minori abbandonati a favore di single italiani effettivamente residenti all’estero da più di due anni. Anche da questo punto di vista, dunque, è evidentemente un fuor d’opera il riferimento alla giurisprudenza italiana sul riconoscimento in Italia dei provvedimenti adottivi esteri a favore di persone singole.

Una volta appurato che il riconoscimento in Italia di un provvedimento straniero di stepchild adoption da parte del coniuge same sex del genitore biologico non può chiedersi in base alle norme della legislazione speciale sulle adozioni internazionali, ma opera piuttosto in base alle norme ordinarie sul riconoscimento e l’esecuzione di sentenze e atti stranieri nel diritto nazionale, non sembra comunque inopportuno entrare nel merito della questione posta del giudice bolognese.

Certo, la Corte costituzionale, se riterrà di condividere i rilievi critici fin qui formulati, dichiarerà senz’altro inammissibile per difetto di rilevanza la questione di legittimità sollevata dal giudice bolognese. Ciò non toglie tuttavia che, in futuro, una questione analoga possa essere riproposta con riferimento agli artt. 64 e 65 l. 218/1995. Entrambe queste norme, infatti, prevedono la possibilità di impedire il riconoscimento e l’attuazione in Italia di sentenze e provvedimenti stranieri che siano considerati produttivi di effetti contrari all’ordine pubblico. Potrà dunque accadere che l’ufficiale di stato di civile, richiesto dagli interessati di trascrivere, iscrivere o annotare nei registri o negli atti di stato civile un provvedimento straniero di adozione, rifiuti un simile adempimento in quanto, anche in base a eventuali istruzioni all’uopo predisposte dal Ministero dell’Interno ai sensi dell’art. 9 d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile), ritenga la contrarietà ai principi di fondo dell’ordinamento giuridico nazionale degli effetti che quel provvedimento produrrebbe in Italia una volta riconosciuto. A questo punto, ai sensi dell’art. 95 d.p.r. 396/2000, chiunque abbia interesse ad opporsi a tale rifiuto – e anche, d’ufficio, il Procuratore della Repubblica – potrà proporre ricorso al giudice competente, il quale potrà allora sollevare la questione di legittimità costituzionale degli artt. 64 e 65 l. 218/1995, nella parte in cui non consentono di contemperare il limite dell’ordine pubblico col principio del best interest of the child e di riconoscere comunque, nel superiore interesse del minore, un’adozione estera, nonostante che i suoi effetti contrastino con i principi di fondo dell’ordinamento giuridico nazionale.

Non sembra invero dubitabile che il riconoscimento di una stepchild adoption da parte del coniuge same sex del genitore biologico dell’adottato sia in grado di turbare l’armonia interna dell’ordinamento nazionale, e cioè quell’armonia che l’eccezione di ordine pubblico è appunto deputata a preservare. Non c’è dubbio infatti che una simile possibilità non sia in alcun modo contemplata nell’ordinamento italiano. Vero è che, sia pur con i noti effetti limitati dell’adozione “in casi particolari”, anche il diritto italiano conosce la possibilità della cd. adozione coparentale. Il diritto italiano non consente però di dar vita a un rapporto coniugale tra persone dello stesso sesso [cfr. Corte cost., n. 138/2010 cit.], sicché, allo stato, l’accesso alla stepchild adoption rimane irrimediabilmente precluso per un individuo dello stesso sesso del genitore di un minore. E ciò anche laddove quell’individuo conviva stabilmente col genitore e col minore e contribuisca col genitore alla cura del minore. D’altra parte, nel sistema non sembrano esistere altre possibilità per pervenire allo stesso risultato che si conseguirebbe con la stepchild adoption da parte del coniuge same sex del genitore biologico del minore.

In verità, come ricorda anche il giudice bolognese, nel caso di due donne che hanno contratto matrimonio all’estero, una delle quali ha poi generato un figlio col ricorso alle tecniche di fecondazione eterologa, un altro giudice italiano di merito ha ritenuto di recente di poter riconoscere i presupposti per l’applicazione dell’adozione non legittimante di cui all’art. 44, co. 1, lett. d), l. 184/1983, un’adozione, questa, espressamente consentita dalla legge anche alla persona non coniugata (art. 44, co. 3, cit.) [cfr. Trib. Min. Roma, 30 luglio 2014, in http://www.forumcostituzionale.it/wordpress/wpcontent/uploads/2014/09/trib-min-Roma- 30-7-2014.pdf]. A dire di quel giudice, infatti, «la constata impossibilità di affidamento preadottivo», che costituisce il presupposto dell’indicata tipologia di adozione, dovrebbe intendersi correttamente non solo come impossibilità “di fatto”, che ricorre, ad esempio, quando l’affidamento preadottivo è rifiutato per

l’età quasi adolescenziale del minore o per le sue difficoltà caratteriali o ancora per una sua grave disabilità fisica o psichica, ma anche come impossibilità “di diritto”. L’adozione di cui all’art. 44, co. 1, lett. d), cit. dovrebbe perciò essere consentita anche a chi conviva stabilmente col genitore del minore e ne condivida con questo i compiti di mantenimento, istruzione ed educazione. In realtà, una simile interpretazione dell’art. 44, co. 1, lett. d), cit. è palesemente contra legem. E tale è infatti considerata dalla dottrina prevalente e dalla stessa giurisprudenza. È del tutto evidente, del resto, quale sia la funzione della norma in questione: evitare la cd. “istituzionalizzazione” di un minore abbandonato e garantirgli comunque un rapporto genitoriale, per quanto “limitato” sotto diversi profili, anche laddove non si riesca a conseguire il risultato dell’adozione “piena”. Neppure attraverso l’art. 44, co. 1, lett. d), cit. è dunque possibile, nell’ordinamento italiano, trasformare in rapporto giuridico di filiazione il legame che esiste di fatto tra un minore e il convivente same sex del genitore biologico.

È chiaro allora che il legislatore italiano ha inteso garantire l’interesse del minore a crescere e a sviluppare la propria personalità in un rapporto potenziale di cura con due figure genitoriali distinte e complementari, e dunque con un padre e una madre. E ciò anche laddove si tratti di una genitorialità soltanto “legale” con la quale si faccia fronte alla condizione di abbandono del minore. Allo stato, infatti, l’adozione da parte di una persona non coniugata è consentita solo eccezionalmente, ma deve trattarsi pur sempre di un minore abbandonato o orfano di padre e di madre (art. 44, co. 1, lett. a), c) e d) e co. 3, l. 184/1983) ovvero nei casi in cui il rapporto coniugale sia venuto meno per la morte di uno dei coniugi durante l’affidamento preadottivo (art. 25, co. 4, l. 184/1983). D’altra parte, anche dopo il recente intervento della Corte costituzionale, che ha abrogato il divieto di fecondazione eterologa di cui all’art. 4, co. 3, l. 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita; Corte cost., sent. n. 162/2014) e ha dato così ingresso nel sistema a una nuova ipotesi eccezionale di genitorialità “legale”, in Italia le tecniche di fecondazione medicalmente assistita rimangono accessibili alle sole «coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi» (art. 5 l. 40/2004),

sempre che si tratti di coppie affette da sterilità o infertilità non altrimenti superabili e documentate da atto medico (cfr. art. 4, co. 1, l. 40/2004) [sull’argomento, per una trattazione di sintesi, sia consentito rinviare al ns. La procreazione assistita eterologa, in Il Libro dell’anno del Diritto 2015, in corso di pubblicazione].

Insomma, dall’analisi del dato normativo risulta in maniera inequivocabile un’opzione del legislatore contraria alla cd. omogenitorialità. Non sembra dubitabile, cioè, l’immanenza al sistema normativo vigente di una ratio siffatta. Di conseguenza, il riconoscimento in Italia del provvedimento estero di stepchild adoption da parte del coniuge same sex del genitore biologico dell’adottato non può che considerarsi contrario all’ordine pubblico. Quel riconoscimento, infatti, finirebbe inevitabilmente per turbare l’armonia del sistema, introducendo in esso una nota dissonante [sulla funzione dell’eccezione di ordine pubblico nel diritto internazionale privato v. Mosconi, Diritto internazionale privato e processuale. Parte generale e contratti, 2 ed., Torino, 2002, 100 ss., 165 ss. e 218 ss., con specifico riferimento alla sua funzione di limite al riconoscimento di sentenze e atti stranieri].

In contrario non varrebbe neppure osservare che altro è consentire la prosecuzione di un rapporto genitoriale giuridicamente rilevante già costituitosi in un diverso ordinamento e altro è permetterne la costituzione ex novo nell’ordinamento italiano, quasi che la rilevanza della prima vicenda sarebbe in realtà del tutto marginale, e dunque tale da non compromettere affatto l’armonia interna del sistema. Infatti, anche un rapporto giuridico estero è destinato a rimanere privo di qualsiasi rilevanza nell’ordinamento nazionale, e dunque a rimanere un rapporto di mero fatto, finché non venga riconosciuto. Il suo riconoscimento finirebbe allora per determinare un’irragionevole disparità di trattamento tra due situazioni sostanzialmente identiche: il rapporto

“omogenitoriale” tutto interno al nostro ordinamento (conseguente però a una fecondazione eterologa praticata all’estero o a una adozione estera a favore di una persona singola) e quello già riconosciuto come giuridicamente rilevante in un ordinamento estero che ammette la stepchild adoption da parte del coniuge same sex del genitore biologico dell’adottato; il primo rapporto non potrebbe mai conseguire il crisma della giuridicità, mentre un simile risultato sarebbe possibile per il secondo. Il riconoscimento del provvedimento estero di stepchild adoption da parte del coniuge same sex del genitore biologico dell’adottato finirebbe così, assai verosimilmente, per mettere presto o tardi in discussione la stessa opzione legislativa contraria alla cd. omogenitorialità. In tal modo, però, l’espulsione dal sistema di una ratio normativa inequivocabilmente posta, anche a voler ammettere che si tratti di un risultato che possa essere effettivamente conseguito, e cioè che non contrasti con alcuna garanzia costituzionale, avverrebbe comunque in una maniera surrettizia e non attraverso l’intervento del legislatore. L’eccezione di ordine pubblico opposta al riconoscimento di un provvedimento adottivo come quello in questione serve appunto ad evitare un simile risultato, sicuramente inaccettabile.

Né si deve ritenere – com’è peraltro del tutto evidente – che opporre l’eccezione di ordine pubblico al riconoscimento del provvedimento adottivo in questione significhi esprimere un giudizio negativo di valore nei confronti del rapporto non riconosciuto. Quel giudizio, infatti, si trova già espresso nelle norme vigenti, in quanto rappresenta, come s’è detto, una ratio immanente nel sistema. L’eccezione di ordine pubblico, insomma, di per sé rimane pur sempre espressione di un giudizio puramente tecnico di conformità rispetto ai principi di fondo dell’ordinamento: la valutazione, il giudizio di valore si colloca, per così dire, “a monte”. Si ricava infatti dall’analisi del dato normativo, è appunto immanente nel sistema. L’eccezione di ordine pubblico serve semplicemente a preservare questa valutazione, impedendo che l’apertura dell’ordinamento interno che si realizza per il tramite del riconoscimento di sentenze e provvedimenti esteri possa valere di per sé a metterne in discussione la fondatezza, eludendo di fatto i meccanismi

deputati all’esercizio della funzione legislativa, e dunque all’ingresso nel sistema di nuove rationes normative in luogo di quelle esistenti.

In ogni caso, anche laddove si ammetta la contrarietà all’ordine pubblico del riconoscimento del provvedimento adottivo in questione, si potrebbe però ancora osservare che, nella materia in questione, il principio del superiore interesse del minore deve pur sempre operare come un limite all’operatività dell’eccezione di ordine pubblico, e dunque che, quando si tratta di impedire il riconoscimento di provvedimenti di adozione di minori stranieri, la proponibilità di quell’eccezione dev’essere sempre valutata con cautela, sensibilità e alla luce del singolo caso concreto [cfr. Pineschi, op. cit., 1198 ss.]. Ciò è detto con chiarezza nella speciale disciplina del riconoscimento delle adozioni internazionali (cfr. art. 35, co. 3, l. 184/1983: «il tribunale [italiano] accerta… che l’adozione [estera] non sia contraria ai principi fondamentali che regolano nello Stato il diritto di famiglia e dei minori, valutati in relazione al superiore interesse del minore»). E risulta anche dalla lettura delle norme della Convenzione dell’Aja del 1993, cui la legislazione speciale vigente sulle adozioni internazionali ha inteso dare attuazione (cfr. art. 24 della Convenzione cit.: «The recognition of an adoption may be refused in a Contracting State only if the adoption is manifestly contrary to its public policy, taking into account the best interest of the child»). Né c’è ragione di dubitare che il best interest of the child debba essere tenuto in conto al fine di impedire un uso eccessivamente disinvolto della clausola di ordine pubblico [cfr. Morozzo della Rocca, op. cit., 87 s.] anche quando, come nel caso di specie, un provvedimento adottivo estero, non essendo riconducibile all’ambito delle adozioni internazionali dei minori abbandonati, deve essere riconosciuto in Italia in base alle norme ordinarie di cui agli artt. 64 e 65 l. 218/1995. E ciò nonostante che queste ultime norme, stante la loro formulazione generale, si limitino a far riferimento unicamente alla contrarietà all’ordine pubblico degli effetti del riconoscimento e non facciano alcun cenno al principio del superiore interesse del minore. Non

sembra comunque dubitabile che la ratio normativa contraria alla cd. omogenitorialità, che impedisce il riconoscimento in Italia di un provvedimento estero di adozione coparentale come quello in questione, trovi anch’essa la propria ragion d’essere nel miglior interesse del minore, così come, in genere, tutte quelle valutazioni che assurgono al rango di principi di carattere generale nella materia delle adozioni. Non sembra perciò condivisibile l’affermazione del giudice bolognese secondo cui «la fattispecie peculiare che viene qui in considerazione coinvolge…, da un lato, l’interesse dello Stato a non modificare il modello eterosessuale del matrimonio (e della famiglia) e, dall’altro, l’interesse della coppia omogenitoriale a che l’unione dei membri della famiglia non sia cancellata in modo completo e irreversibile con il sacrificio integrale della dimensione giuridica preesistente». Né sembra condivisibile l’affermazione successiva secondo cui «la normativa risolve un tale contrasto di interessi in termini di tutela esclusiva di quello statuale disgregando in modo incondizionato ciò che la famiglia ha costruito in oltre vent’anni di unione». In tal modo si tende infatti ad accreditare l’idea che, nel caso di specie, il legislatore faccia prevalere sull’interesse della coppia – e, a quanto pare di capire (ma non è detto con chiarezza…), sullo stesso interesse del minore – un interesse generale a preservare e a promuovere un determinato modello di famiglia aprioristicamente assunto come normativo, e dunque sostanzialmente ideologico. In realtà, come si è detto, l’inequivocabile ratio normativa contraria alla cd. omogenitorialità è anch’essa funzionale alla garanzia del best interest of the child. Non si tratta insomma di semplice adesione a un modello di famiglia tradizionale in vista della sua conservazione. Si tratta appunto di un modo di intendere concretamente la garanzia del best interest of the child: il legislatore riconosce cioè come senz’altro meritevole l’interesse del minore a sviluppare la propria personalità nel rapporto potenziale con figure genitoriali di sesso diverso.

Ciò posto, ci si può certo chiedere se e in che misura questo modo di intendere l’interesse del minore – e cioè quello attualmente immanente al sistema, che pone allo stato un ostacolo non superabile alla cd. omogenitorialità – non debba ormai essere rimesso in discussione e se la sede propria di questa discussione debba essere quella del controllo di legittimità costituzionale delle leggi o piuttosto quella in cui si esercita la funzione legislativa, e dunque la sede propria in cui si decide la

mediazione politica dei conflitti sociali. La questione, in altri termini, è se la valutazione di sistema secondo cui deve essere garantito l’interesse del minore a crescere nel rapporto potenziale con due figure genitoriali di riferimento, distinte e complementari, e comunque contraria alla cd. omogenitorialità, sia o meno costituzionalmente legittima o se non si tratti addirittura di una ratio normativa costituzionalmente necessaria, e dunque riconosciuta già al massimo livello dell’ordinamento e perciò idonea a condizionare le scelte del legislatore ordinario. Il tema meriterebbe evidentemente ben altro approfondimento. Fin d’ora si può dire però che l’ambito ristretto in cui, sempre nell’interesse del minore, l’art. 30 Cost. circoscrive il ricorso alla genitorialità “legale” ai soli «casi di incapacità dei genitori» [sul punto, con esemplare chiarezza, cfr. Nicolussi, Fecondazione eterologa e diritto di conoscere le proprie origini. Per un’analisi giuridica di una possibilità tecnica, in La fecondazione eterologa tra Costituzione italiana e Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo a cura di F. Vari, Torino, 2012, 65 ss.; Id., La famiglia: una concezione neo-istituzionale?, in Europa e diritto privato, 2012, spec. 189 ss.] e gli stessi limiti della recente decisione con cui la Corte costituzionale, sia pur senza tenere minimamente in conto i principi emergenti dalla lettura dell’art. 30 Cost., ha ritenuto di dover ampliare quest’ambito anche nel caso di ricorso alle tecniche di fecondazione eterologa non lasciano intravedere uno spazio rilevante per l’introduzione nel sistema di una ratio normativa favorevole alla cd. omogenitorialità, almeno laddove questa non sia funzionale all’accoglienza di un minore abbandonato, bensì, ad imputare alla coppia un progetto procreativo concepito e coltivato insieme ed attuato, all’estero, contro le previsioni della legge italiana, o col ricorso all’adozione da parte della singola partner ovvero con l’inseminazione di questa col seme di un cd. donatore anonimo, come nel caso venuto all’attenzione del giudice bolognese. Come si è già detto, infatti, con la sent. n. 162/2014, il giudice delle leggi non ha certo riconosciuto una prevalenza indiscriminata del diritto al figlio degli adulti sul diritto del minore ad avere per genitori coloro che sono tali